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    betway 客户端文苑
    名为买卖,实为借贷之担保(作者:卢怡婕)
    关键词:福建betway 客户端律师事务所编辑:betway 客户端律师更新时间:2016年1月20日

    名为买卖,实为借贷之担保

     

        后让与担保,是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订不动产买卖合同,约定将不动产合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不能清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。[1]其与“让与担保”的不同在于:一、后让与担保在设立担保物权之初并未实际转移所有权,两者权利转移时间有先后之分。二、让与担保权人实际取得了担保物权利,而后让与担保权人仅取得期待权,其对担保物所享有的权利处于期待状态,仅当约定的条件成就时才拥有要求担保人转移担保物权利的权利。

        作为一种非法律明文规定的担保形式,后让与担保属于一种非典型担保物权。在先前的司法实践中,多数法院认为此类合同“名为买卖,实为借贷之担保”,在实体审理中应当综合考虑双方进行买卖的合意、合同当中是否存在“流质”条款等因素进行审查,区分对待买卖合同与担保合同。

     

    最高人民法院(2013)民提字第135号判决

    裁判摘要:杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为,足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债,其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的,则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记(抵押权并不成立),其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式,故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下,杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权……现杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定,本院不予支持。

        笔者认为,以上判例体现出法院倾向于认定担保实为有效,债权人可以通过拍卖或者变卖的方式实现债权。但是为了体现民法的公平、等价有偿原则,若是债权人以此主张取得担保物所有权,则违反禁止流质的规定,法院不予支持。

        现为统一司法实践,2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“解释”)第24条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。



    [1]杨立新:《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》,载《中国法学》2013年第3期。