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    betway 客户端战“疫”记丨以2003年非典时期判例为参考,预测分析新冠肺炎疫情下建筑企业合同履行和损失承担
    关键词:福建betway 客户端律师事务所编辑:betway 客户端律师更新时间:2020年4月23日

    受新冠肺炎疫情的影响,全国延长了春节假期,各地政府也出台延迟复工的通知,上述各项措施对于建筑企业在建或将建的建设工程项目势必会造成影响,其中对项目工期、用工及施工成本等的影响最为明显。由于目前全国还处于抗击疫情的攻关阶段,各项纠纷与矛盾尚未直接显现,但可以预测,疫情过后,建筑企业将面临的建设工程施工合同履行及相应损失承担问题将突显,为防患于未然,本文收集整理了2003年非典时期的相关判例并加以分析建议,希望能够给予建筑企业未来处理可能产生的争议提供参考与借鉴。

     

     

    01  是否构成不可抗力?


     

    案例:美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案【(2007)鄂民四终字第47号】

     

    法院认为部分:关于“非典”疫情是否构成不可抗力事件的判断,只能是一定时间和空间条件下进行的判断,其能否被预见、被避免、被克服,只能依该疫情流行时期的科学技术水平作为判断标准。如果依疫情流行时期的科学技术水平判断“非典”疫情构成不可抗力事件,其即为不可抗力事件,不因随后该疫情消失或被控制转而认定其不再属于不可抗力事件,至于合同能否因不可抗力事件而解除,系不可抗力事件对合同的影响问题,与该事件是否属于不可抗力事件无涉…本院认为,“非典”疫情属于不可抗力事件,该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响,对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金,东江公司有权不予支付。

     

    分析:判断某一事件是否属于不可抗力,一般围绕“不能预见、不能避免、不能克服”三个要素进行综合判断。2020年1月20日,国家卫健委把新冠肺炎纳入乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟2月10日表示,当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。各地政府也纷纷出台交通管制、隔离、延迟复工等措施,这些措施是某些合同当事人无法预见、无法避免也无法克服的,符合不可抗力的基础判断。

     

    借鉴意义:(1)判断新冠肺炎疫情是否属于不可抗力,对涉及建设工程施工合同相关影响具有重要意义。在未来将要出现的建设工程施工合同纠纷领域,除了要围绕不可抗力的三个主要要素进行判断之外,更要判断是否造成合同履行不能。非典时期的规定及判例,结合现阶段的相关规定,新冠肺炎若导致不能履行合同,应属于不可抗力。(2)但实践中要以不可抗力作为抗辩还应注意以下要件的满足:即对合同一方或双方的履约是否造成实际影响,即存在“因果关系”。如合同一方的义务仅剩付款义务,而疫情仅导致交通管制、延迟复工等后果,上述后果对付款义务方的付款能力并未造成影响,则其很难证明疫情构成不可抗力事件。

     

     

    02  项目工期延误的处理


     

    案例:焦作市三维房地产开发有限公司与河南有色岩土工程公司建设工程施工合同纠纷再审案【案号:焦民再一终字第7号】

     

    事实认定部分:在施工期间恰遇“非典”特殊时期。2003年4月29日,因“非典”原因焦作三维房产公司要求河南岩土公司对本单位施工人员逐一进行体检登记,杜绝使用从疫区过来的人员。2003年5月20日监理部门向焦作三维房产公司出具了关于河南岩土公司延误工期的报告证据,该证据表示河南岩土公司施工人员严重缺乏,工程进展缓慢。

     

    法院认为部分:河南岩土公司没有按照合同约定时间竣工,河南岩土公司认为是不可抗力因素和焦作三维房产公司更改图纸等原因造成河南岩土公司逾期竣工,自己并不存在过错违约责任。对该辩解理由,按照举证责任原则河南岩土公司负有举证义务,应当举出相应证据予以证明。本案中,河南岩土公司申请对其在施工中存在的超出合同约定出现的35天工期延误进行司法鉴定,经河南蓝天司法鉴定中心鉴定,结论为:焦作三维商业广场桩基工程施工工期应展延36天,即合同工期顺延至6月15日。该鉴定结论合法有效,能够说明河南岩土公司在施工过程中存在焦作三维房产公司要求的更改施工内容,客观存在大雨天气等其他客观原因,以及在2003年3—6月份影响全国的“非典时期”的不可抗力等因素。河南岩土公司虽然按照合同约定存在超出延误工期的35天的客观事实,但是结合鉴定结论,河南岩土公司对自己在施工中出现的35天合同约定超期存在合理性,并没有过错。河南岩土公司认为自己不应当承担违约责任的辩解理由成立,予以采信。而焦作三维房产公司认为河南岩土公司在施工过程中没有按照合同约定的时间完工,存在过错违约的诉讼主张不成立。因此焦作三维房产公司反诉要求河南岩土公司按照合同约定承担违约金1744057元的反诉请求不予支持。

     

    分析:(1)法院在认定承包方是否要对工期延误承担违约责任时,需要对施工过程中客观已经实际发生的相关事件是否属于双方合同约定的工期顺延事由,以及对工期造成的影响和影响程度进行分析、判断。(2)本案在证明“非典疫情”的影响时,承包人举证了为应对疫情扩散,对本单位施工人员逐一进行体检登记,且杜绝使用来自疫区的工作人员。同时,监理部门向发包方出具了关于承包方延误工期的证据,该证据表示承包方施工人员严重缺乏,工程进展缓慢。上述举证能够证明因非典疫情对工程施工造成实质性影响,因此法院对承包人工期延误不承担违约责任的辩解予以采信。

     

    借鉴意义:(1)证据保留方面,承包方目前需要注意保留关于厦门地区开复工通知的材料,以及政府部门对建设工程领域开复工具体要求的材料。同时,要及时按照施工合同中对于延长工期的具体约定向发包方提出延长工期的书面申请,做好相关证据的保存,包括但不限于:①项目管理人和施工人员国内居住地址,是否受到交通管制的影响,以及上述人员职务和岗位对工程施工的确切影响;②受疫情影响的的设备和材料供货延误的证据;③受疫情影响的天数计算等。上述证据的保存将有利于承包方将来面对发包方的工期延误索赔请求时,能及时应对并请求按照不可抗力之理由免除全部或部分责任。(2)需要提醒各建筑企业注意厦门市建设局目前对此类情况的指导意见:2020年2月14日,厦门市建设局出台的《关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的建设工程计价问题若干指导意见》第四条指出:因疫情造成建设工程工期延误的,建议按施工合同约定的不可抗力情况处理,建设工期应予以顺延,但正常春节假期通常已考虑在合同约定工期内,一般不可顺延。因疫情造成延误工期不顺延的,由此产生的赶工措施费用应另行计算。

     

     

    03  企业用工问题的处理


     

    案例:上诉人刘智强与上诉人三亚美天涯热带海洋世界有限公司劳动合同纠纷一案【(2014)三亚民二终字第122号】

     

    法院认为部分:2002年11月至2003年10月期间,美天涯公司因受“非典”疫情影响而停业,刘智强并未提供正常劳动,但美天涯公司已按月支付60%的工资,刘智强要求全额支付工资不当,不予采纳。

     

    分析:(1)众所周知,建筑行业是劳动密集型行业,施工过程需要大批量的劳动力。目前为了控制疫情蔓延,各地均出台了延期复工的通知。建筑企业的用工模式与一般企业的用工模式有诸多不同,建筑企业一般少有自用工,大部分是将劳务外包给劳务公司或由实际施工人雇佣农民工。(2)如果建筑企业拥有自用工,则工资发放方式应该遵从《厦门市新型肺炎疫情防控期间企业劳动关系调整与工资支付政策指引》的相关规定,2020年1月31日至2020年2月2日三天延长的假期为休息日,企业无需支付工资;而延长假期至复工日期间(2020年2月3日至2020年2月9日)这七天:2月8日和2月9日为周末,即休息日,企业无须支付工资;2月3日至2月7日属于政府的“停工、停业、停课”的紧急措施,即非因劳动者原因的停工停产期间,该期间内应当按照职工本人正常劳动的工资标准支付工资。

     

    借鉴意义:(1)福建省住建厅2020年1月27日发布《关于做好房建市政工程节后复工工作的通知》,要求:一、施工单位要落实企业主体责任,对湖北疫区拟返闽的从业人员一律推迟返闽,具体返闽时间等待通知。二、房建市政工程需要在2020年2月9日前复工的,项目建设单位应当向属地住建主管部门报告,经属地政府同意,同时应当采取严格防护措施,确保从业人员安全健康。因此,现行情况下,回家过年的建筑工人无法按期复工,即使已经复工的或将要复工的承包人,也将在相当长的时间内面临劳动力不足的困难。(2)如建筑企业有自己的自用工,则在疫情期间应尽量与员工协商工资调整问题,并在自己能力范围内,严格按照相关规定支付相应工资,以便提升员工归属感,避免员工流失。 

     

     

    04  建筑材料、设备等价格上涨的处理

     

    案例1:新乐市人民政府与中铁六局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【(2013)京铁中民终字第2号】

     

    事实认定部分:由于受“非典”影响,钢材等原材料价格出现大幅度上涨,经石家庄市公路工程管理处批复增补无繁公路新乐跨线桥钢材差价款1507767元。

     

    法院认为部分:按照《无繁公路跨京广铁路、107国道大桥工程补充协议》的约定,增加的钢材差价款由双方进行协商解决,可直至今日诉讼双方也未能协商一致。该院认为,根据石家庄市公路工程管理处的批复,增加的钢材差价款应当补偿提供钢材等建筑材料的一方即中铁六局集团有限公司,但根据补充协议双方对钢材差价款进行协商处理的约定,参照河北省交通厅文件“补贴材料差价、双方共担”为原则的规定,考虑建设方新乐市人民政府未提供钢材等建筑材料,且是工程建成后的受益方,也考虑中铁六局集团有限公司签订总价承包合同等因素,该院酌定钢材差价款由新乐市人民政府负担主要部分即1207767元,由中铁六局集团有限公司负担一小部分即300000元较为合理。

     

    案例2:焦作一建建设工程有限公司与浚县新华书店建设工程施工合同纠纷上诉案【(2008)豫法民一终字第185号)】

     

    事实认定部分:根据2003年浚县定额站公布的建材价格信息,2003年第三、四季度与同前相比,建材中的钢材价格上涨幅度约30%左右。

     

    法院认为部分:一审法院认为:按照招标文件和合同约定,一建公司承建的综合楼工程价款为4760000元,新华书店与一建公司双方签字认可的增加工程造价339994.55元,一建公司对这两项的主张有事实根据,但其主张变更增加的其他工程造价984778.95元(其中包括整个工程的材料调差约750000元)则证据不足:1、根据招标文件规定工程造价4760000元为一次性包死价,即材料风险也予以包括,故不存在材料调差。二审法院认为:虽然双方在建设工程施工合同第19条约定了合同价款的调整问题,但是双方在该条明确约定关于调整的方式是“按招标文件及有关规定执行”。而招标文件第5条载明“竣工结算依据为按中标价一次性包死,图纸设计变更部分按国家、省有关规定执行”。且一建公司在2002年12月12日向新华书店发出合同条件确认书,对招标文件的条款予以承诺。原审法院鉴于上述情况,认定本案工程价款的决算方式为包死价正确,认为一建公司因原材料价格上涨要求调整合同价款的理由不能成立并无不当。

     

    分析:上述两个案例,法院对于承包方要求就非典疫情期间建筑材料费用上涨要求调整材料价格之请求的判决结果是不同的。案例一中承包方就材料费用上涨之费用损失的主张得到了法院的支持,主要原因是承包方向石家庄市公路工程管理处申请就材料上涨费用调整出具了批复。根据批复可知,发包方与承包方就费用调整达成了补充协议,只是双方对该笔费用承担比例有争议。法院认为,正常情况下,增加的钢材差价款应当补偿给提供建材材料的承包方,但考虑到双方已签订补充协议愿意协商分担比例,且承包方之前的建设工程施工合同已约定了总价承包合同等因素,该差价由发包方承担主要部分,承包方承担次要部分。案例二中法院认为承包方签订建设工程施工合同时已承诺按照包死价的方式承包工程,即材料风险也予以包括,故承包方不应就原材料价格上涨要求调整合同价款。

     

    借鉴意义:(1)承包方在主张就疫情期间建筑材料上涨请求发包方承担相应差价损失时,首先应与发包方进行友好协商,尽量达成一致意见形成补充协议;其次应该提供充足的证据证明材料价格上涨的损失,该证据材料应该由权威的政府部门或行业协会等出具,比如寻求建筑材料定价部门出具关于钢材价格调整的证明。(2) 需提醒建筑企业关注:2020年2月14日,厦门市建设局出台的《关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的建设工程计价问题若干指导意见》第三条指出:本通知发布之日起,新招标、新签订施工合同的项目,主要建筑材料价格调整办法执行《厦门市建设局关于贯彻执行省住建厅印发的房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标规范性文件及标准招标文件的通知》(厦建筑【2017】91号)的,应将地材砂、石、砌体用砖及砌块纳入材料价差调整范围,价格变化幅度在10%以内的不作调整,价格变化幅度超出10%的,超出部分给予调整。

     

     

    05  上游采购合同、租赁合同等的违约处理


     

    案例:华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷二审案【(2017)晋民终93号】

     

    法院认为部分:关于华垦公司上诉所称的2003年发生"非典"这一不可抗力事件,应予免责问题。根据双方合同的约定和合同法118条的规定,因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方,并应该在合理期限提供证明。本案中,华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同,且"非典"期间并未封锁交通、限制货物交易,故对华垦公司这一上诉理由,本院不予采信。

     

    分析:当前疫情下,建筑企业在建设工程施工过程中,不可避免地将会与上游材料供应商或设备租赁供应商产生一定纠纷,包括供应商延迟交货、无法交货等情形。面对上述纠纷时,作为买方的建筑企业,要注意防止卖方滥用不可抗力抗辩免除其相应的违约责任。

     

    借鉴意义:一旦建筑企业与相关上游供应商企业发生相应买卖合同、租赁合同纠纷时,要注意双方合同约定,以及合同法第118条的规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。即,建筑企业主张卖方合同违约责任,而卖方以疫情为不可抗力抗辩不承担违约责任时,需要关注卖方举证材料是否充分,包括卖方是否及时通知企业其将不能或将延期履行合同义务,以及目前新冠肺炎疫情下相关交通管制及限制货物交易的措施是否真实存在,疫情与不能履行或延期履行交货义务之间是否存在因果关系等。

     

     


    附 文:

    关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的

    建设工程计价问题若干指导意见

    文号:厦建筑【2020】7号

     

    各有关单位:

     

           为全面落实市委市政府决策部署,加快推进建设项目有序开复工,保障建设项目各方合法权益,促进我市建筑市场健康发展,现就我市因新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称“疫情”)引起的建设工程计价问题提出以下指导意见,请遵照执行:

     

           一、疫情防控期间招标、开工以及在建的建设项目,达到项目主管部门要求的疫情管控开复工条件的,安全文明施工费率可上浮20%。招标时按疫情防控要求调整计取了相应的安全文明施工费,但开工时疫情已结束未实际发生疫情防控措施投入的,结算时应扣减上调的安全文明施工费用。

     

           二、疫情防控期间招标、开工及在建的建设项目,其人工费执行《厦门市建设局关于发布厦门市建设工程人工费动态指数的通知》(厦建筑【2020】5号)。招标公告在厦建筑【2020】5号文件实施前发布的,人工费按招标文件合同条款执行,疫情期间(2月11日至疫情结束)完成的工程量,其人工费应执行厦建筑【2020】5号文,并随工程进度款同期调整、支付。

     

           三、本通知发布之日起,新招标、新签订施工合同的项目,主要建筑材料价格调整办法执行《厦门市建设局关于贯彻执行省住建厅印发的房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标规范性文件及标准招标文件的通知》(厦建筑【2017】91号)的,应将地材砂、石、砌体用砖及砌块纳入材料价差调整范围,价格变化幅度在10%以内的不作调整,价格变化幅度超出10%的,超出部分给予调整。

     

           四、因疫情造成建设工程工期延误的,建议按施工合同约定的不可抗力情况处理,建设工期应予以顺延,但正常春节假期通常已考虑在合同约定工期内,一般不可顺延。因疫情造成延误工期不顺延的,由此产生的赶工措施费用应另行计算。

     

           五、因疫情导致建设项目停工的,停工期间承包人损失的费用,应由发包人和承包人本着风险共担的原则合理分担。停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用以及承包人按照发包人要求清理和修复工程的费用由发包人承担。

     

           六、本通知自发布之日起执行,合同另有约定的,按原合同约定执行。如原合同未约定材料价格调整办法或原材料价格调整办法及其他计价相关条款约定不明的工程,发承包双方应根据工程实际情况,参照上述指导意见,签订补充协议,合理确定合同价款调整办法。

     

    厦门市建设局  

    2020年2月14日